Indenização por danos materiais e morais, pela desativação indevida da conta do Instagram

Com o expressivo avanço tecnológico e consequente crescimento das mídias sociais, bem como pela globalização de novas tendências profissionais, como o é, por exemplo, o ramo dos influenciadores digitais, é que a utilização das mais diversas redes sociais, se inseriu no rol de direitos fundamentais (artigo 5°, IV, CF).

Assim, à vista da propriedade, inclusive, autoral de determinada página, independentemente das “Políticas de Uso” que, não se sobrepõem a Lei, o exercício arbitrário das plataformas tem o condão de gerar danos materiais e, ainda, morais aos usuários que tiverem seus direitos violados.

Acrescente-se, nesse sentido, que os danos materiais se constituem pelos prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo (de alguém). Tecnicamente - sem o intuito de esgotar a problemática - quando uma página no Instagram, por exemplo, é instrumento de trabalho e arbitrariamente é desativada pela plataforma, haverá, na hipótese de prejuízos e/ou perdas, o direito ao recebimento dos danos materiais e, também, morais.

Nos termos do artigo 402 do Código Civil, os danos materiais se subdividem em danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) ou lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar).

Esclareça-se, outrossim, que a presente relação jurídica, também, tem natureza eminentemente consumerista, regida in tontum pelo Código de Defesa do Consumidor - ou seja, os usuários das redes sociais têm proteção diferenciada no ordenamento jurídico. Consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8.078/90: “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final”, pelo que os usuários se enquadram legalmente no conceito de destinatários finais.

Assim se posicionam nossos Tribunais, fixando, inclusive, multa diária na hipótese de não reativação imediata da conta, além de danos materiais e morais:

OBRIGAÇÃO DE FAZER. REDES SOCIAIS. DESATIVAÇÃO DE CONTA DA AUTORA NO "INSTAGRAM". DENÚNCIA DE TERCEIRO ENVOLVENDO PROPRIEDADE INTELECTUAL. CONDUTA IRREGULAR POR PARTE DA AUTORA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS NO MOMENTO OPORTUNO. INOBSERVÂNCIA PELA RÉ DOS TERMOS DE USO E POLÍTICA DO APLICATIVO. REATIVAÇÃO DA CONTA DA AUTORA. CABIMENTO. MULTA DIÁRIA FIXADA EM DECISÃO QUE ENVOLVEU TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE RECURSO PARA SUA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTA PARTE. O fundamento precípuo da r. sentença para acolher o pedido inicial foi a não comprovação pela ré de que a desativação da conta da autora no aplicativo "Instagram" foi legítima e, com razão o magistrado, uma vez que em contestação a ré limitou-se a apontar o nome da denunciante, contudo, não esclareceu que ato teria praticado a autora que pudesse ensejar a suposta contrafação a infringir os termos de uso do aplicativo quanto à propriedade intelectual de terceiro. Ainda que assim não fosse, pugna a ré pelo respeito aos seus termos de uso pela autora, contudo, ela própria não segue as normas contidas no referido termo. Sentença que não enfrentou todos os pedidos que deve ser complementada, acrescendo-se à condenação as demais pretensões contidas na inicial. Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido, com ampliação da condenação, de ofício, de forma a corrigir sentença "citra petita". (TJ/SP - APL: 10663582820178260100 SP 1066358-28.2017.8.26.0100, relator: Gilberto Leme, data de julgamento: 1º/10/2018, 35ª Câmara de Direito Privado, data de publicação: 9/10/2018).

É um verdadeiro contrassenso que a plataforma desenvolva novos recursos tecnológicos, para incentivar o uso e exploração com publicidade pelos usuários, os chamados "influenciadores digitais", com o objetivo de aumentar sua própria receita, e ao mesmo tempo exclui sem razoável motivo uma conta que se destina à exploração que ela própria incentiva.

O Supremo Tribunal Federal reconhece a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, é possível aplicar-se plenamente as liberdades individuais nas relações privadas, mormente quando se trata de relação em que uma das partes assume condição de supremacia em detrimento da outra.

Conforme se observa nos Termos de Uso e Política do Instagram, a desativação de conta é possível, todavia, somente se houver violação grave ou contínua dos termos. A desativação sem prévia apuração e, ainda, sem o direito de resposta do usuário, viola frontalmente os princípios gerais do direito, decorrendo, consequentemente, no dever de indenização. Isto porque, se trata de conduta abusiva e arbitrária, protegida pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 6, inciso IV).

No que diz respeito ao dano moral, uma das modalidades de danos, mais comum, no efetivamente consiste e como diferenciá-lo do mero dissabor cotidiano (acontecimentos comuns culturais que compõem o convívio de uma sociedade)?

Compreende-se, como eventos danosos à honra subjetiva, a imagem e a dignidade. Trata-se em outros termos, de recomposição mínima de prejuízo subjetivo que agrediu o sujeito psicologicamente, causando-lhe transtornos, patologias e sofrimento.

Já o mero aborrecimento são as arbitrariedades rotineiras de baixíssimo grau de agressão ao indivíduo, sendo diametralmente desproporcionais, não devendo ser confundidas com o dano moral.

O que se tem questionado atualmente, é se a desativação da conta do Instagram, por exemplo, é capaz de gerar uma indenização por danos morais ou se trata de um desagrado trivial.

Acontece que atualmente, o uso da plataforma se dá por inúmeros fatores, sejam eles pessoais ou profissionais, pelo que usuários no mundo inteiro produzem os mais diversos conteúdos personalíssimos voltados à sua rede de amigos, ou mesmo de marketing digital ou vendas.

Assim é que, a perda da conta pode gerar desde danos emocionais a um considerável prejuízo econômico, ou, ainda, nos casos mais incidentes, ambos, desencadeando uma séria de eventos notoriamente prejudiciais.

Logo, não há que se olvidar da necessidade de reparação de danos materiais e/ou morais, haja vista a efetividade dos prejuízos emocionais e econômicos.

Diante disso, faz-se imprescindível determinar se houve efetivamente danos ou não, pois, de análise do caso concreto, não há de se cogitar indenização por danos morais pela perda da rede social de um usuário que sequer utilizava a plataforma ou até mesmo à utilizava de forma indevida.

Por fim, feita a desativação da conta, acentua-se a necessidade por parte da empresa proprietária da rede em demonstrar os motivos os quais levaram o fechamento da conta, tal como possibilitando o contraditório e ampla defesa do usuário afim de controverter os fatos imputados.

Não é demais concluir que, a reativação deve ser imediata, de modo que, se assim não for, certamente robustecerá ainda mais os danos gerados, sejam eles, materiais ou morais. Para tanto, essencial contar com um auxílio jurídico especializado para não se tornar refém das arbitrariedades praticadas pelas plataformas digitais.