Modelos licitatórios e da adequação da empresa participante

Diante à vasta gama de serviços públicos oferecidos pelo Estado, por vezes a Administração Pública se vê na necessidade da concessão de determinadas atividades às Pessoas Jurídicas de Direito Privado, visando ao oferecimento de demandas latentes ao bem-estar da população.

Neste sentido, tem-se as figuras das concessões e permissões, modelos de Contratos Administrativos que têm por finalidade a outorga da realização e fruição da atividade estatal.

Para tanto, a Lei 8.666/93 regulamentou o art. 37, XXI, da Constituição Federal, trazendo regras no que tange à legalidade dos Contratos Administrativos e seus meios de celebração.

Nesta conjuntura, cumpre destacarmos que a Lei 14.133, publicada em abril de 2021, traz à baila novas regras inerentes à Contratação de entes privados pela Administração Pública.

Atualmente, a novel legislação possui efeitos paralelos à Lei 8.666/93 até abril de 2023, conforme menciona o art. 191 da novel legislação, deixando, portanto, facultativo ao órgão público a utilização de quaisquer dos diplomas.

Desta forma, a Administração Pública deverá celebrar o Contrato Administrativo por meio da realização de Processo Licitatório, certame público que tem como objetivo a análise de critérios de habilitação a fins de adjudicar a prestação do serviço público à empresa que corresponda com os critérios indicados no art. 33 da Lei 14.133, bem como elencadas no instrumento convocatório, quais sejam:

a) menor preço;

b) maior desconto;

c) melhor técnica ou conteúdo artístico;

d) técnica e preço;

e) maior lance, no caso de leilão;

f) maior retorno econômico.

Entretanto, o Processo Licitatório deve seguir os trâmites de norma interna, qual seja o Edital ou Instrumento Convocatório.

Neste, o órgão licitante determina o objeto da licitação, que diz respeito à atividade a ser exercida pela concorrente vencedora. Também, discrimina as garantias, direitos e deveres do prestador, além de regular todo o certame, impondo datas, regras e principais características inerentes à prestação de serviço pretendida.

Contudo, ao que pese a força vinculante exercida pelo Edital, o órgão licitante deve atentar-se ao modelo licitatório pretendido, a fins de trazer agilidade ao Processo Licitatório, bem como garantir legalidade no momento da adjudicação do objeto.

Para tanto, diante à nova legislação licitatória, são 5 (cinco) os modelos adotados pela Lei 14.133/21.

Em primeiro, tem-se a que popularmente é utilizada pela Administração Pública, o pregão. Neste modelo, o processo licitatório tem como objeto a aquisição ou contratação de bens e serviços comuns de qualquer valor estimado. Por ter característica de ser mais enxuto, o certame é realizado em sessão pública, visando a garantir maior transparência às empresas participantes, bem como outorgando à população – real beneficiária do Contrato – a oportunidade de acompanhar o certame. O pregão é disciplinado pelas Leis 10.520/02 e 14.133/21, que enunciam as regras inerentes à apresentação de propostas, habilitação de empresas concorrentes e oferta de lances.

A Legislação prevê, também, a possibilidade de o órgão licitante optar pela concorrência, modelo licitatório que tem por finalidade a contratação de serviços que possuam valor elevado, bem como obras e serviços especiais de engenharia.

Para tanto, o art. 23 da Lei 8.666/93, em consonância com o Decreto Lei 9.412, revela que a modalidade escolhida pelo órgão licitante deverá, obrigatoriamente, seguir os trâmites da concorrência para os contratos de obras e serviços de engenharia que possuam valor igual ou superior a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), bem como a aquisição de bens e serviços que possuam valor igual ou superior a R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).

Neste modelo, podem habilitar-se ao certame qualquer ente que comprove, durante a fase de habilitação, possuir todos os requisitos elencados no instrumento convocatório.

Ainda, importante adentrar que, de acordo com a legislação pátria, ainda, os contratos de parceria público-privada deverão seguir os ditames desta modalidade, conforme demonstra o art. 10 da Lei 11.079/21, bem como, alternativamente, a modalidade de diálogo competitivo.

Outra modalidade utilizada é o concurso, que tem por finalidade precípua a contratação de trabalho técnico, científico e artístico, conforme definição do art. 22, §4°, da Lei 8.666/93.

Nesta modalidade, a restituição pelo serviço prestado é por meio de prêmio ou remuneração aos vencedores, sendo, portanto, a melhor técnica ou melhor conteúdo artístico os únicos critérios a serem avaliados visando à adjudicação.

Outra modalidade que prevê necessidade licitatória é o leilão, modalidade que tem por finalidade a alienação de bens que não possuem mais serventia à Administração Pública, bem como os produtos legalmente apreendidos ou penhorados.

Importante adentrar que a modalidade apenas poderá ser utilizada na alienação de produtos que possuam valor igual ou inferior a R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). Em caso de valores excedentes ao numerário exposto, a Administração Pública seguirá os ditames da concorrência.

Por fim, a modalidade de diálogo competitivo é a mais nova inserida pela Lei 14.133/21, disposta no inciso V do art. 28 do diploma.

Na nova modalidade, a Administração Pública possui a possibilidade de avaliar concorrentes pré-selecionados e, por meio de diálogos com os licitantes, conceder a adjudicação ao participante que possua melhores condições de atender às características inerentes ao objeto do certame.

Desta forma, o diálogo competitivo abordará a escolha do vencedor por meio de avaliação de melhor qualidade do serviço ou de melhor aporte técnico do produto, haja vista que a modalidade, de acordo com o art. 6°, XLII, da Lei 14.133/21, tem como escopo a contratação de obras, serviços e compras de bens.

Importante adentrarmos, ainda, que a Lei 8.666/93 dispõe de duas outras modalidades licitatórias, quais sejam a tomada de preços, que disponibiliza a possibilidade de participação no processo licitatório aos concorrentes previamente cadastrados ao órgão licitante, e a modalidade convite, realizada para a aquisição de bens e desenvolvimento de serviços de menor valor, ocasião em que os participantes são escolhidos pela própria unidade administrativa.

Também, compreendermos que as duas últimas modalidades cairão em desuso pela revogação expressa da Lei 8.666/93, constante no art. 193, II, da Lei 14.133/21, perdendo sua eficácia em abril de 2023, dois anos após a publicação da novel legislação.

Diante as diversas possibilidades de certame licitatório, a empresa que almeja competir e receber a adjudicação da Administração Pública necessita enfrentar diversos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, a fins de convalidar a adequação à legislatura licitatória.

Neste sentido, importante, primeiramente, certificar a habilitação jurídica da empresa, verificando a legalidade de sua atividade, a situação de seu quadro societário e a regularização de seus documentos para com o registro nos órgãos competentes.

Posterior, importante adequar-se tecnicamente ao certame, comprovando, por meios de laudos técnicos e documentos comprobatórios de aptidão, a disposição técnica da participante em atender ao objeto proposto pelo Instrumento Convocatório.

Ainda, há necessidade da comprovação de regularidade contábil, com vistas a apresentar à Administração Pública o balanço patrimonial e a regularidade com os órgãos e entidades fiscais. Além disso, a participante deverá atentar-se às condições financeiras, demonstrando, com exatidão, a aptidão para a prestação do objeto contratual.

Por fim, cabe ressaltar que há necessidade de comprovar a regularidade fiscal, por meio de certidões que comprovem sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, regularidade com a Fazenda em todos os níveis da federação, bem como a comprovação de regularidade relativa ao INSS e ao FGTS.

Para tanto, imprescindível a atuação de um especialista, a fins de regularizar a empresa nos ditames do instrumento convocatório e garantir a legalidade, eficiência e publicidade do processo licitatório.