Abusividade das multas aplicadas pelas detentoras do serviço público de compartilhamento de postes

À vista do expressivo crescimento dos usuários de internet, com maior incidência nos anos de 2020 a 2022, em que o mundo se deparou com uma pandemia, os Provedores se submeteram à ampliação de suas redes de fibra ótica.

Por essa razão, inclusive, o atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, editou o Decreto nº 10.480/2020, que regulamenta os dispositivos da Lei nº 13.116/2012, denominada Lei Geral das Antenas, instituída em 20 de abril de 2015, possibilitando sua aplicação plena.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn. 6.642, de que a proibição legislativa imposta aos Estados, Distrito Federal e Municípios de cobrança pela contraprestação às concessionárias pelo direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum na instalação de infraestrutura e redes de telecomunicações, prevista no artigo 12 da lei 13.116/15, é constitucional.

Noutros termos, o objetivo do legislador e, agora, do STF, é possibilitar através do investimento privado, a ampliação e implantação de infraestrutura de telecomunicações no país. Isto pois, o desenvolvimento tecnológico é parte integrante do mundo globalizado e ostenta natureza de interesse público.

Contudo, considerando-se a inércia das mais diversas Detentoras na análise dos respectivos projetos no prazo legal de 90 (noventa) dias, conforme prevê o art. 11, §1º da Resolução Conjunta nº 1/1999, inúmeros Provedores, sem alternativa outra, notadamente, pela competitividade do mercado, procederam às denominadas “ocupações à revelia”.

Assim, as Detentoras, com fundamento no art. 20, inciso X, da mencionada Resolução Conjunta, independentemente da existência de Contrato de Compartilhamento para com a Ocupante, impõe multas absolutamente abusivas, - por vezes, 100 (cem) vezes o valor unitário de cada ponto de fixação considerando-se o total de postes ocupados, o que é manifestamente ilegal.

Esclareça-se, primeiramente, exige-se a existência de Contrato de Compartilhamento devidamente homologado pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e, secundariamente, o valor sancionatório deve se submeter aos princípios que norteiam as relações comerciais, especificamente, da autonomia da vontade, do consensualismo, da força obrigatória, da boa-fé, do equilíbrio econômico do contrato e, por fim, o da função social. Daí porquê, o art. 14, §2º, prescreve que “esgotadas as tentativas de negociação e não havendo acordo entre as partes, qualquer delas poderá solicitar a atuação das Agências, conforme previsto no art. 23 deste Regulamento”.

Se não bastasse, interpretando em seu favor de forma propositalmente equivocada, o disposto no art. 11, §3º da Resolução Conjunta nº 1/1999, negam a ocupação de novos pontos de fixação única a exclusivamente “por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Cedente”, sem, contudo, se atentar a necessidade de justificar a negativa demonstrando “as razões do não-atendimento”, bem como que, “podem às expensas do Solicitante realizar estudos técnicos especiais para avaliar a viabilidade de atendimento às condições de compartilhamento requeridas pelo Solicitante”.

Inobstante, os Provedores, na condição de Solicitantes, conquanto conheçam compulsoriamente seus deveres, não conhecem de seus direitos e consequentemente se sujeitam ao cumprimento do que as Detentoras determinam como sendo necessário, leia-se, pagamento de multas, inviabilidade de ampliação e implantação de novas redes de infraestrutura, impossibilidade de transferência interempresarial ou onerosa de postes já ocupados (art. 12, Resolução nº 1/1999), entre outras ilegalidades.

Acrescente-se que a Resolução Conjunta nº 2/2001, instituiu a Comissão de Resolução de Conflitos das Agências ANEEL, ANATEL e ANP, que tem competência para fiscalizar e, quando imperioso, proferir decisões inerentes às divergências do Contrato de Compartilhamento entre Detentoras e Ocupantes na esfera administrativa.

Destarte, a Resolução Conjunta nº 2/2001, dispõe em seu art. 15, que:

“nas negociações entre os agentes não são admitidos comportamentos prejudiciais à ampla, livre e justa competição”.

Portanto, antes mesmo do pagamento de multa, as Detentoras devem possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório aos Ocupantes, através do Procedimento Administrativo (interno) que se inicia com a notificação, para tão somente após, na determinação de ato ilícito praticado pelas Ocupantes, imporem multas contratuais. Melhor dizendo, não podem notificar da imposição da multa como comumente têm procedido. Ademais, na perpetração da ilegitimidade da multa, ainda haverá a interferência da Comissão de Resolução de Conflitos ANATEL, nos termos do art. 23, da Resolução Conjunta nº 1/1999, in verbis:

“Art. 23. Eventuais conflitos surgidos em matéria de interpretação e aplicação deste Regulamento, quando do desenvolvimento das negociações de contratos de compartilhamento, serão equacionados pelas Agências, no exercício da função de órgãos reguladores, através de processo de arbitragem a ser definido em regulamento conjunto que será expedido pelas Agências.”