Gratuidade do direito de passagem para implantação e ampliação de infraestrutura de telecomunicações

Considerando-se o exponencial crescimento dos Provedores de Internet, com maior incidência, durante o período pandêmico de aproximadamente dois anos, entre 2020 e 2021, necessário se fez a intervenção legislativa para o fim de sanar determinadas divergências inerentes à implantação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações.

Assim é que, no âmbito da Federação, a Lei nº 13.116/2012, denominada Lei Geral das Antenas, instituída em 20 de abril de 2015, voltou a ser pauta no Supremo Tribunal Federal.

Isto porque, o atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, editou o Decreto nº 10.480/2020, que regulamenta os dispositivos da referida Lei, possibilitando sua aplicação plena.

O Decreto reforça o comando da Lei de que não é devida contraprestação em razão do direito de passagem para instalar infraestrutura de redes de telecomunicações em faixas de domínio, em vias públicas e em outros bens públicos de uso comum do povo, regra que reduz consideravelmente os custos relacionados a implantação e instalação de torres, cabeamento de fibra ótica, entre outros equipamentos necessários à ampliação de infraestrutura.

É de conhecimento dos Provedores de Internet que a grande maioria dos Municípios - para não considerarmos todos - cobram taxas altíssimas que se sobrepõem ao direito de passagem.

Daí porque, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn. 6.642, à vista de precedentes outros - desfavoráveis aos Municípios, ao permitir que a União intervisse impedindo a cobrança pela fixação de antenas em vias públicas - firmou o entendimento de que a cobrança pelo uso do direito de passagem é ilegal.

Para o Ministro Gilmar Mendes, a proibição legislativa imposta aos Estados, Distrito Federal e Municípios de cobrança pela contraprestação às concessionárias pelo direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum na instalação de infraestrutura e redes de telecomunicações, prevista no artigo 12 da lei 13.116/15, é constitucional.

O Ministro esclareceu que:

“há a concretização clara de um conflito federativo entre a competência do Estado-membro para a gestão e tutela do seu patrimônio e a competência da União para legislar sobre telecomunicações. Em situações como a ora em tela, a possibilidade de um ente público (como o ente estadual) cobrar pelo uso de seus bens não pode impor ônus demasiadamente excessivo à prestação de serviços públicos de outra esfera da federação. Nesse ponto, entendo que o Legislador Federal, para garantir a universalização e a prestação eficiente dos serviços de telecomunicações, poderia – por exceção normativa clara – impedir a cobrança de preço público pelo uso das faixas de domínio de rodovias. Assim, por todos esses motivos, não antevejo qualquer violação constitucional ao direito de propriedade”.

A posição do STF é importante porque sinaliza segurança jurídica aos Provedores que objetivam ampliar sua infraestrutura para a oferta de sinal 5G, por exemplo. Isto pois, a ampliação de infraestrutura particular tem como fim único atender ao próprio interesse público, reduzindo, consequentemente, os investimentos que outrora seriam subsidiados pelos entes da Federação.

Acrescente-se, nesse sentido, que no dia 04 de novembro de 2021 a Agência Nacional de Telecomunicações iniciou a venda de lotes de tecnologia 5G. É o maior leilão da história das telecomunicações do país. A previsão é que o 5G chegue às capitais até julho de 2022 e, em todo o território nacional até 2029.

O Ministro Nunes Marques, seguindo o voto do Ministro Gilmar Mendes, relator, voto pela validade do art. 12 da Lei Geral das Antenas, esclarecendo que “criar custos para as concessionárias encareceria todo o processo produtivo; retirando a competitividade internacional do país, travando a inovação e limitando previamente a capacidade de produção e consumo”.

Por ser serviço essencial, concluiu que a cobrança pelo uso de domínio prejudicará o interesse público, à vista da utilização de bem de uso comum do povo. Assim pontuou:

"A par de atender o interesse público, a gratuidade pelo direito de passagem acaba por também favorecer o capital privado do setor. Mas isso é plenamente justificável, porque o beneficiário, em última análise, é o consumidor. Se não fossem os incentivos, pela própria lógica de mercado, os custos adicionais seriam repassados para o consumidor."

O Ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, contextualizou o cenário atual, no qual a pandemia revelou a importância e as dificuldades da conectividade, frisando que a internet, hoje em dia, contribui para a difusão do conhecimento.

Assim é que, adstrito à Lei, o Ministro a considerou legítima, na medida em que uniformiza o tema no país, por ser norma de caráter nacional, destacando que haveria ‘imensa dificuldade” se cada ente Federado resolvesse dispor uma maneira de compensar o direito de passagem.

A Ministra Rosa Weber também não reconheceu as suscitadas inconstitucionalidades formais e materiais arguidas em relação a Lei Geral das Antenas. Destacou que o art. 12 veicula norma eminentemente de Direito Civil com conteúdo modificativo do regime jurídico dos bens públicos de uso comum do povo. No mesmo sentido, e em breve voto, votou também o Ministro Dias Toffoli. Para Cármen Lúcia, a norma vem no sentido de diminuir diferenças regionais no quesito de telecomunicações, dado que qualquer cobrança se demonstra ilegítima e consequentemente ilegal.

Acompanhando o relator Gilmar Mendes, o Ministro Ricardo Lewandowski votou pela validade da norma, salientando que a lei corrobora com a democratização do acesso à tecnologia.

Objetivamente, os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux seguiram o voto do relator pela validade da norma, pontuando que a Lei Geral das Antenas tem como escopo beneficiar o cidadão por meio da uniformidade para exploração das faixas de domínio público para o serviço de telecomunicação.

Portanto, desconsiderando-se o voto contrário do Ministro Edson Fachin, a Corte, por decisão majoritária, julgou improcedente a ADIn. 6.642, em que a Procuradoria Geral da República questionava o disposto no art. 12, proibindo os Estados, Distrito Federal e Municípios de cobrar das empresas de telecomunicações pelo direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum.

A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) se pronunciou sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal, asseverando através de seu presidente, Leonardo Euler de Morais, que a Concessionária é favorável à manutenção da gratuidade do direito de passagem, de modo que a Lei Geral da Antenas, desde a sua publicação, poupou nos últimos anos cerca de quatro bilhões às teles. Acentuou, ainda, que “o entendimento do STF salvaguarda o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras ao reconhecer que a gratuidade é aspecto fundamental para a expansão e o aprimoramento das redes”.